近几年来，我国未注册驰名商标侵杈与维权的事件屡有发生，如“中化”、 “惠尔康”，还有最近发生的“小肥羊”等案例，这对维权执法以及相关法律认定等提出了新的问题。对于未注册商标法律是否给予保护，在当前社会上可能很多人都存在着模糊认识。经济日报近日在京主办了“未注册驰名商标法律保护”高层研讨会，有关专家学者发表了看法，并一致认为，驰名商标是否注册都应当给以保护。
对未注册商标的保护法律上没有障碍
与会的最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊说，前几年他在北京的魏公村地区见过一个灯箱广告，大意是法律只保护注册商标。言外之意是法律不保护未注册商标。这反映了很多人的模糊认识，这个说法肯定是错误的。实际上对未注册商标的保护的法律早就有了，《商标法》重点保护的是注册商标，而《反不正当竞争法》规定的保护商品特有名称、包装、装璜，其中的特有名称、装潢就是指未注册商标，只是称谓不同而已。法院个几年来审理了大量的不正当竞争案，在保护未注册商标案中认定了很多知名商品，其中有的已经达到了驰名商标的程度。《反不正当竞争法》是知识产权保护的兜底法律，通过诚实、信用、公平原则来规范其他法律没有明文规定的不正当竞争行为。
国家工商行政管理总局商标评审委员会助理巡视员杨叶璇说，商标的生命在于使用，保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。片面强调注册原则有可能使之背离商标使用保护这个灵魂，产生一些没有灵魂的死亡商标，对市场经济运行造成障碍。最鲜明的例子就是抢注维尔康商标案，抢注者用300元商标申请注册费把用300万元创造出商标市场的企业给打败了。因此我国在1988年修改《商标法实施细则》时，就增加了关于撤消注册不当商标的有关规定，从立法的角度对未注册商标给予保护。新商标法也增加了相应的内容，对于未注册驰名商标的保护在法律上不存在障碍。对于驰名商标保护，一些人已经逐渐接受了对外国企业在中国驰名商标的保护，为什么外国在中国未注册驰名商标可以保护，而对我们中国企业没有注册的商标就不能实行保护呢?
商标法专家黄晖博士指出，驰名商标保护制度源干对未注册驰名商标的保护。由于各国之间存在着商标保护注册原则与使用原则的差异，在两种制度衔接过程中，对一些在还未在有关国家注册，但事实上在该国相关公众中已被普遍认知的商标的保护成为人们关注的问题。1925年《巴黎公约》增加了对驰名商标保护的内容，主要依据是从避免消费者混淆的角度着眼的，在商标已经驰名，消费者已经认为它有一个特定的出处情况下，这时候如果有其他人把它注册为自己的商标或者在实际中使用，不但对驰名商标所有人不公平，同时可能会造成消费者的混淆，所以《巴黎公约》增加了相关条款，使驰名商标所有人能够以未注册商标对抗抢注商标。
中国社会科学院李顺德教授说，我国虽然基本上实行以注册在先、申请在先保护为主，但也对未注册商标提供了适当的保护，在商标法修改以前就有了，修改以后更明显了。
国家工商总局商标局局长安青虎在研讨会上说，在国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会2004年认定的驰名商标中有2件未注册商标，1件是商标评审委员会7月认定的“惠尔康”，1件是商标局11月认定的“小肥羊”。在2004年上半年的“中化”商标行政诉讼案件中，原告曾以“认定未注册的‘中化’商标为驰名商标不具备认定驰名商标的实质条件”为由，请求法院“撤销商标局认定‘中化’商标为驰名商标的具体行政行为”，虽然北京一中院和北京高院已对此案依法作出公正判决，但此案反映出部分公众对能否认定和保护未注册驰名商标还不太了解。因此，商标局在2004年11月公布新认定的驰名商标的消息中特意说明“1件为未注册商标”，意在向公众明确传达一个信息：法律保护未注册驰名商标。
未注册商标受保护是有条件、有限度的
与会专家也同时指出，未注册商标要受到法律的保护必须达到一定的门槛。北京市第二中级人民法院民六庭庭长王范武指出，注册的商标只要拿到注册证就有了垄断权，谁侵犯我我都能告谁，未注册商标则不然，要想得到保护的话一定要达到很高的驰名度或者公众对你的认知度，比如是知名的，特有的，他人模仿足以引起市场混淆等。不是说我随便用一个商标，别人要再用的话我就可以告。要达不到这种驰名商标的标准、公众对你的认知度的话，不但《商标法》无法提供保护，连《反不正当竞争法》能不能保护你恐怕也是问题，这点认识上不要乱。这儿有一个门槛和风险，商标还没有达成认知度就大量进行投入一定会有风险，所以经营者一定对这个问题有理性的认识。
具体到“中化”、“惠尔康”、“小肥羊”几个案子，王范武认为当初一些商标因缺乏显著性商标局不给注册是对的，经过使用者长期精心培育后，有了显著性，未注册商标达到了法律要求的驰名度就可以保护了，这是符合法律精神的。
最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊说，《反不正当竞争法》的保护有很大的不确定性，它规定必须是知名商品、是特有名称，而且别人侵权足以引起市场混淆等等，这些要件都是门槛，而这些门槛恰恰决定了保护的不确定性，因为不同的人对条件认识有可能不一致，常常会引起一些争议。比如特有和通用的问题，除非属于有天然的属性，在很多情况下特有和通用是可以相互转化的，而且在法律认定上有时候不考虑转化的原因，只考虑后果，客观上丧失了显著性或特有性就不能受保护了。《反不正当竞争法》对知名商品特有名称、包装、装潢的保护是有地域性的，知名的程度是有差别的，保护的原则是在你知名度的范围内保护，《反不正当竞争法》更倾向于保护市场成果，看事实。这一点恰恰与注册商标是很重要的区别。
品牌公地现象应当制止
著名品牌战略专家李光斗说，我最近在研究品牌公地现象，有一种观点认为，在中国傍名牌行为的风险非常小，傍名牌，搭别人的便车受到的处罚并不大。我们品牌保护力度太小造成了“公地效应”。一块草场如果大家都放养的话，你租出一片草地，最后收回一片沙漠。但是如果把这片草地给一个个人，你给他一片沙地最后还你一片草地。我们做了一个统计，我们国家的老字号现在十个剩下不到一个，原因之一就是吃品牌大锅饭。象北京王麻子几乎变成通用名称，最后只能逼得真正的王麻子破产。我们不希望看到“小肥羊”这样一个中国企业自己创出来的驰名商标由于法律环境的不完善受到损害。比如“小肥羊”在北京被认定为驰名商标，到河北、陕西法院却判定它不是驰名商标或把它判给另一家。“小肥羊”在中国开店数量已经超过麦当劳，已经开到全世界了，如果人人吃这个品牌大锅饭的后果是什么?品牌公地悲剧。最后受损的是整个国家的餐饮业。
中国政法大学民商法学院张今教授说，被认定为驰名商标后，如果是一个未注册的商标，能够得到像注册商标那样的保护；如果是一个已经注册的商标，它可能得到的保护范围上会有所扩大，这就叫特殊保护。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条规定，非法使用人应当承担停止侵害的民事法律责任。这样，对未注册驰名商标的民事救济就是停止侵害，没有损害赔偿。从行政执法手段看，没有罚款。在保护程度上有别于注册商标。赔偿损失在《商标法》里适用于注册商标，未注册商标的救济措施只是停止侵害。那么，未注册商标被仿冒，受到侵害，是不是会给商标所有人带来损失?非法使用人有没有侵权性不当得利?答案是肯定的，特别是现在随着商标申请量大幅度上升，注册申请被提异议的数量越来越多，并且出现利用商标异议恶意阻止他人注册的现象。而一旦启动异议程序以后，一个商标在程序上可能面临两裁两审，一拖数年时间无法获得注册。在这样长的时间里，企业运用现代营销手段完全可以使一个商标为相关消费者熟知，成长为驰名商标，第三人“搭乘”该商标声誉获得利益同时给商标所有人造成损失都是显而易见的。但是在保护自己合法权益方面尚未取得注册的商标却受到了一定限制。其实，仅仅责令停止侵害，而不让非法使用人返还侵权性的不当得利或者，也不利于停止侵权行为的执行。所以，商标法在执法手段上赋予工商管理部门的、给予未注册商标所有人的法律救济手段，应该体现出法律对未注册驰名商标的保护。
中国社会科学院李顺德教授认为，我们现在已经进入了中国入世的后过渡期，后过渡期的特点就是服务业的市场开放成为主流。所以此时一方面对制造业要强化保护，一方面随着服务业的开放，对于服务业商标、服务业驰名商标的保护问题将更为突出。对于驰名商标的保护，很重要的一点是防止驰名商标被淡化为商品或服务的通用名称，如果那样驰名商标就不存在了，这个问题应当引起我们的重视。
根本解决之道是诚实信用原则
“用300块钱注册费就可以打败300万建立起来的事业，这是立法者希望见到的吗?绝对不是。”北京大学法学院韦之博士说。他认为通过《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标，可以说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。依据《商标法》，只要注册了就对商标实施全国范围内的保护，《反不正当竞争法》是权利人先用，用了有结果了再保护。法律是一张完整的网，我们需要系统的理解它才可以避免曲解了立法者的本意。韦之认为，其实这个问题的最深刻的症结就是商誉，即企业通过自己努力在市场上确定下来的名声。正因为保护未注册商标的症结是商誉问题，所以它绝不可能一劳永逸，它的保护并不以认定为前提条件。如果一个未注册商标是驰名商标它就当然受到法律保护，如果竞争者认识到它是驰名商标，就应该自觉地尊重它的利益，否则就要付出沉重的代价。市场经济是一种很宽容的经济，当出现矛盾时不要急于做出裁定，只要能够允许，就应当让大家并存竞争，当然起码的条件是不能破坏市场秩序，不损害消费者的根本利益。那种全方位模仿别人的行为是绝不允许存在的。
李顺德教授也认为，在驰名商标的认定和保护方面，实际上和我们对知识产权保护一样，都需要贯彻诚实信用的原则。就是说是谁使用这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，做出了努力，使这个商标从一个一般的名词变成了一个可以注册的商标，最后变成驰名商标，那么这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁，而不能允许别人来无偿占有或是窃取他人的无形资产。
王范武认为单靠工商局商标局一家来保护商标，或者靠法院个案处理制裁商标侵权，远远达不到对恶意人的制裁。希望工商管理部门职能机构应该配合，不仅要让侵权者赔偿，企业管理机构还要将其行为作为劣迹记在档案里面，这是很重要的，是从根本上解决问题的途径。
