<<中华商标>>2003年第3期刊登了“恒升”诉“恒生”案系列文章，笔者认为，其涉及的法律问题主要是关于在先权的问题、商标近似性认定的标准问题以及人民法院是否有权禁止注册商标的使用问题。笔者试以此案为契机，对此三个问题进行探讨。
一、关于在先权的问题
所谓在先权就是相对于在后权而言的一种普遍存在的权利。商标法中的在先权主要有在先申请权、在先使用权、在先注册权和在先驰名权。在后商标权与在先注册商标权的冲突是指当相同或者类似商品(服务)上的在后注册商标与他人的在先注册商标相同或者近似的，该在后注册商标权与他人的在先注册商标权发生冲突。
在后商标权主要具有以下特点：1、表面上的合法性。在后商标权往往是通过法定的程序在商标局获得注册。2、在后商标权人在进行商标注册时未经在先权利人的许可。3、在后权利人与在先权利人都是从事生产或服务的经营者，而且其经营范围基本相同，进行的是同业竞争。由此可见，在后商标权人在进行商标注册时，其主观上一般都伴有使消费者对商品、服务来源和质量等产生误认的恶意。在后商标权人的最终目的就是扰乱市场，误导消费者，借助在先权利人产品在市场上的信誉，掠夺在先权利人的无形财产，从而“搭便车”，获取非法利益。因而，国际条约与各国国内法均规定了保护在先权原则。TRIPS协议第16条规定，商标权不得损害任何已有的在先权利。我国{商标法}第31条规定了申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，第33条规定了异议程序，如有违反，在先权利的利害关系人可以申请撤销侵犯其权利的注册商标。由此可见，侵犯他人在先权的，即使是注册商标，也不具有“合法性”。不具有“合法性”的注册商标，不应该获得法律保护。本案中，如果”恒生”商标与“恒升”商标构成近似性，则属于在后商标权侵犯他人在先注册商标权的权利冲突，依保护在先权原则，“恒生”商标不具有合法性，不应该获得法律的保护。
二、关于商标近似性的认定标准问题
我国{商标法}第25条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。“相同’商标比较容易认定，而“相似’商标的认定比较困难，关键在于“相似性，：的标准该如何划定。根据我国2002年10月16日开始施行的{最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释}第9条规定，商标法第25条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告注册的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。其第10条继续规定，人民法院依据商标法第25条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1，以相关公众的一般注意力为标准；2，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由以上规定可知，对商标近似性的判断应按以下几个方面进行：
(一)不是依“专家标准’，也不是依“愚人标准”，而是应当以“中性标准”即普通消费者的认识和判断力为依据进行判断。“标准”不能具体到个人，其是存在于法官心中的。
(二)应从“音”、“形”、“义”三个方面进行综合考察，特别是文字商标和组合商标，当“音”、“形”、”义”有两个以上相同或者近似的，应当构成近似商标。若只有一个相同或者近似的，则不一定，但有下列情景的，可构成近似商标：1，文字不同但含义完全相同的，例如，“八达岭”与”长城”、”王冠”与“皇冠”；2，文字本身无含义但发音和外形近似的，例如，“山盾”与“山顿”(本案中的·恒升”与“恒生”就是属于此种情景)；3，汉字商标与外文商标的对应词或主要含义相同，例如，“apple'’与“苹果”；4，文字的外形极为相似，不管其发音是否相同，例如，“泰山”与“秦山”、“天民”与“大民”、“雨水”与“尔水’(繁体)、“Song”与“Nong”、”Kodak'’与“Hodak’；5，文字的书写顺序前后颠倒，但含义相同或近似的，例如“佳美”与“美佳”、“娃哈哈”与”哈哈娃’；6，数字组成的商标虽然书写方式不同，但含义或发音相同的，例如，“999”与“三九”或“九九九”。若不是数字组成的商标，虽然发音相同，但含义与外形均不同的，则不构成近似商标，例如，“红梅”与“虹美”。
(三)坚持隔离审查和合并比较相结合的方法。例如，某些消费者的误认、误购行为可作为参考标准。
(四)结合商标的知名度，对驰名商标和著名商标实行更严格的保护标准。
在本案中，商标局认为，“恒生’与“恒升”发音虽相同，但“恒升”为美术字体，而·恒生”为黑体，“生”与“升”两者含义不同，因此认为，“恒生·与“恒升”的“形”和·义’都不相同，因而两者不构成近似，消费者完全能将二者区分，不会造成误认。法院则认为，判断”恒生’与“恒升”是否相近似，应以消费者的一般注意力为标准。在读音上，“恒生”与·恒升”完全相同；在字形上，二者均由”恒”宇与另一文字组合而成，二者差别仅在“生’与“升·字不同。两商标读音相同、字数相同且均具备“恒”字开头，其足以导致消费者将两者相混淆。“生”与“升”两字字形的不同，对普通消费者产生混淆的识别活动不会产生实质性的影响。并且，由于“恒升’与“恒生’均不是常用的通用词汇，其字面含义的不同对普通消费者的识别作用有限，不属于决定性因素。应而可以认为，“恒生’与“恒升”两者在“音”上相同，在“形’上相似，在·义”上虽不同，但由于其都是非通用词汇，“义”的不同在相似性的认定上意义不大，所以，”恒生”与“恒升’两者构成近似。笔者认为，消费者的一般注意力为标准；采用了“整体认定方法”，“恒生”与“恒升”在整体上“形·相似，整体相似不因它们的个别字形不同而受影响，也不因它们的字体是美术体抑或是黑体而有影响(笔者认为，正是恒生公司认识到“恒生·与’恒升’在整体上相似，因而在向商标局申请注册时故意把字体做些改变以期获得两者在·形’上不相同的法律效果，这是一种不诚信的做法)；采用了隔离审查的做法，根据恒升集团收到用户对·恒生’笔记本电脑的投诉信、{齐鲁晚报)的相关报道的事实予以认定为消费者已有产生误认、误购行为。
三、关于人民法院是否有权判决禁止注册商标的使用问题
反对的意见认为，商标已被商标局注册这一法律事实就足以证明该商标的合法有效性，人民法院就无须再对该注册商标的合法性进行审查。倘若人民法院在商标侵权案件中对注册商标的合法性进行审查，认为不合法的就作出禁止使用的判决，这就会使得一个企业拥有有效的注册商标却不能使用的奇怪现象发生，会导致大量的注册商标都处于权利未定的状态；这将会对现有的商标法律制度造成极大的；中击，由于使用注册商标随时面临被诉侵权的风险，商标权人会人人自危，正常的市场经济将难于维系(文学：(使用自己的注册商标也构成商标侵权吗?》，{中华商标)2003年第3期)。倘若注册商标真的侵犯了他人在先权，按照法律的规定，在先权人应当向商标评审委员会提出商标争议申请。对该委员会不服的，可以向人民法院提出行政诉讼。在商标确权争议没有得到最后认定之前，人民法院应该驳回对注册商标的侵权诉讼请求。
赞成者认为，首先，注册商标专用权包括使用权和禁用权，但其核心在于禁用权，即“任何人未经注册商标权人的许可，均不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标’。我国(商标法)第25条第(一)项就是作如此规定的。法律没有进一步明确，“任何人’是否包括另一个注册商标的所有人，也没有明确先后注册的两个商标到底谁更有权禁止另一个商标的使用。但从条文字面含义以及普遍公认的保护在先权的原则可以认定，在后的商标能否可以使用与商标是否已经注册并无必然联系，也就是说，即使是注册商标，如果与他人在先注册商标相同或近似，也不得使用。其次，在我国，商标确权程序与侵权程序相分离，且两程序迥然不同。商标确权基本程序是先到商标评审委员会提起撤消申请，不服的再去北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。而商标侵权诉讼则是由全国各地的中级以上人民法院管辖。但我国法院并未明确规定商标侵权案件必须以商标确权案件的审理结果为依据。
笔者认为，人民法院在商标侵权诉讼中对被控注册商标的“合法性”进行审查，并禁止被认为欠缺“合法性”的注册商标的使用，这一做法是否合理应进行利弊分析。其优点在于：首先，有利于及时有效地打击商标侵权行为。在我国，商标确权行政程序与商标侵权诉讼程序是相分离的。在商标侵权诉讼中涉及到对注册商标合法性的争议时，我国以前的做法均是中止诉讼程序，等待商标确权行政程序完毕之后再恢复诉讼程序，然后再根据行政确权结果做出是否侵权的判决，人民法院不主动对注册商标的合法性进行审查。但由于商标确权程序耗时漫长，甚至有的久拖不决，到最后即使是权利人根据确权结果获得胜诉，无奈商机已失，依旧损失惨重。正由于如此，一些不法之徒利用商标确权程序法律之漏洞，进行肆无忌惮的侵权活动。实践证明该种做法不利于有效地打击侵权行为。因此，人民法院不以商标确权为前提，自己主动对注册商标的合法性进行司法审查并及时做出判决，可以高效快捷地打击商标侵权行为。其次，有利于促进商标局加强商标注册审查工作。商标局必须严格认真地作好商标注册申请的事先审查工作，否则，即使自己核准注册仍然有可能被法院禁止使用，从而使自己的工作很被动。唯一的避免办法就是做好事先审查工作，不放走一个”漏网之鱼”。第三，有利于促使商标注册申请人在申请商标注册时，本着诚实信用的原则进行合理的避让，避免侵犯他人在先权利，打消“搭便车”的念头。否则，即使是获得注册，仍然有可能构成侵权。其缺点在于：首先是会使得商标局的注册商标权威性下降。因为，即使是获得了商标局的合法注册，仍然有可能被人民法院认为不具有合法性而被禁止使用。其次是同一注册商标在不同的人民法院有可能做出完全不同的判决，即同一事实会产生判决上的不统一。与商标局主体的唯一性不同，由于受理案件的人民法院主体的多元性，对于同一注册商标，在某一法院被认为侵犯他人在先权而不具有合法性，在另一法院很有可能被认为完全合法。这也就会使得人民法院各自为政，助长地方保护主义。但总而言之，笔者认为，人民法院的这一做法是符合·司法最终审查”这一当代法治原则，只要人民法院的法官们提高业务素质，能够做到统一司法，从总体上讲，这一做法是“利”大于“弊’的。（中国商标交易网作者:webmaster）
