某公司（以下简称申请人）于1998年10月20日在第16类文具等商品上向商标局提出“樱桃小丸子”商标（以下称申请人，见图二）的注册申请。
商标局经审查认为，申请商标与泉州市永成兴文具有限公司在文具等类似商品上申请注册的第1226440号“樱桃小丸子”商标（见图三）近似；与广州俏佳人文化传播有限公司于1998年7月31日在印刷品等类似商品上申请在先的第1377914号“樱桃小丸子”商标（见图一）近似，故予以驳回。
申请人向商标评审委员会申请复审，樱桃小丸子及女孩图形由日本漫画女作家宫永美纪于1986年首创。1990年作者将该作品的著作权转让给申请人。通过申请人长期广泛的使用和巨大的广告投入，“樱桃小丸子”已成为公众所熟知的卡通形象。申请人在中国以卡通人物图形及名字为中心在多个商品类别上进行了商标注册。泉州市永成兴文具有限公司和广州俏佳人文化传播有限公司对“樱桃小丸子”商标的抢注行为，是以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为，并且侵犯了申请人的版权。申请人对全州市永成兴文具有限公司申请注册的第1226440号“樱桃小丸子”商标提出了异议，商标局已裁定该商标不予注册。申请人对广州俏佳人文化传播有限公司申请注册的“樱桃小丸子”商标也提出了异议。
商标评审委员会经审理查明，申请人对本案引证的第1226440号“樱桃小丸子”商标，第1377914号“樱桃小丸子”商标所提的异议，已由商标局分别于1999年12月23日、2001年7月5日作出异议裁定书，裁定异议理由成立，上述两件商标不予注册。泉州市永成兴文具有限公司和广州俏佳人文化传播有限公司在法定期限内均未就商标局的异议裁定向商标评审委员会提出复审申请，商标局的异议裁定已经发生法律效力，亦即本案中引证商标的专用不存在。商标评审委员会据此认定，申请商标义务在先权力冲突，应予以撤部审定并公告。
点评
根据《商标评审规则》第三十五条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件（即商标驳回复审案件），应当针对商标局的博会决定和申请人申请复审的事实、利诱、请求以及评审时的事实状态进行评审。这里所说的“评审时的事实状态”，指的是在商标驳回复审案件审理当中申请商标所处的事实状况，一般包括两种情形：其一，申请商标自身显著性的变动情况。商标显著性的有无、强弱并不是绝对的，有可能因为当事人的使用、社会公众的认知而发生变化。一件具有显著性的商标，会由于当事人的不当使用而丧失显著性、淡化为商品的通用名称，例如“阿斯匹林”就属于这种情况。反之，一件本来缺乏显著性、不能注册的标志，经过当事人的长期使用、广泛宣传，起到了商标的识别作用、消费者一见到该标志，就会将之与有关当事人联系起来，这就是“经过使用获得显著性”的情形。，例如“两面针”就属于这种情况。其二，在先权利的变动情况。如果申请商标是因为与在先商标相冲突而遭到驳回，在复审时在先商标的权利状况有可能发生变化，从而直接影响到申请商标的法律地位。在先商标发生变动的情况主要有以下这些：（1）在先商标专用权期届满未办理续展注册而丧失专用权；（2）在先商标注册人自行注销在先商标；（3）在先商标转让于申请人名下；（4）在先商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起一年之内未办移转手续，而被他人向商标局申请注销；（5）在先商标经异议程序裁定不予注册、未取得的商标专用权，或者经争议程序被撤销注册、丧失商标专用权。在上述情形下，申请商标与在先商标之间已不存在权力冲突，依法应当获准初步审定。
在商标评审委员会审理本案之时，商标局博会决定中所引证的两件在先申请商标军在异议程序中被裁定不予核准注册，从而使申请人在第16类文具等商品上注册“樱桃小丸子”商标的障碍得以消除。考虑到这一事实状态，商标评审委员会依法准予申请商标初步审定并公告。这是“一事实为根据、以法律为准绳”这一原则的体现。（本文案例提供者：张红华、段晓梅；本文作者：国家工商总局商标评审委员会）
