上诉人(原审被告)郁金秀。
委托代理人刘俊华，张家港市港区法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)南京大陆鸽高科技股份有限公司，住所地南京经济技术开发区恒飞路1号。
法定代表人王震西，该公司董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王晓婕，南京知识律师事务所律师。
原审被告陈曦。
郁金秀因与南京大陆鸽高科技股份有限公司（以下简称大陆鸽公司）、陈曦商标侵权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2007)泰民三初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年10月8日受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。郁金秀的委托代理人刘俊华、大陆鸽公司的委托代理人王晓婕到庭参加诉讼。陈曦经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大陆鸽公司一审诉称，其为专业从事电动自行车生产和销售的大型企业，“大陆鸽”是其在电动自行车上使用的注册商标。其发现陈曦销售的“五洲大陆鸽”牌电动自行车侵犯了“大陆鸽”注册商标专用权，而“五洲大陆鸽”牌电动自行车系郁金秀经营的张家港市旺达电动车业厂（以下简称旺达厂）生产，该牌电动自行车在江苏张家港、启东等多地市场大肆销售。郁金秀未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，陈曦销售该商品，均构成对其“大陆鸽”注册商标专用权的侵犯。因此，请求判令郁金秀、陈曦立即停止侵权行为，不得再生产、销售“五洲大陆鸽”牌自行车，并赔偿损失人民币30万元。
陈曦一审未作书面答辩。一审法院向其送达起诉状副本等诉讼文书时，陈曦称：其在与旺达厂签订协议时，已考虑到销售“五洲大陆鸽”电动车的合法性等自己能够想到的问题，因厂方说销售没有问题并提供有关合法手续，才经销“五洲大陆鸽”电动车。
郁金秀在一审庭审中辩称，其已向国家商标局申请注册“五洲大陆鸽”商标，且国家商标局业已正式受理，故不能认定其侵犯大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标专用权；大陆鸽公司受让使用“大陆鸽”商标时间较短，不具有很高知名度；其要求赔偿损失人民币30万元的诉讼请求没有合法依据，应不予支持。
一审法院查明：
大陆鸽公司是从事自行车及配件、电动交通工具及配件、电动自行车生产以及电子电器及相关高科技产品研制、开发、生产与销售的股份有限公司。国家商标局颁发的第1155167号商标注册证显示：商标的注册人为南京天地国际集团有限公司，该商标核定使用于商品第12类，即自行车、机动自行车、电动自行车、摩托车等，注册有效期限自1998年2月28日至2008年2月27日。2005年11月14日，经国家商标局核准，大陆鸽公司受让取得该注册商标。该商标上方为一黑底圆形，圆内为一呈正向展翅状概念意义上的白鸽，下方似为鸟左向飞行效果图，从鸟展开的翅膀上部向右平行延展三条横线，从鸟尾部向右延展一条横线，上下两部分线条之间为“CONTINENTDOVE大陆鸽”文字。
2006年10月20日，唐翠娥与陈曦作为乙方与甲方旺达厂为销售“五洲大陆鸽”电动车签订协议，约定：“乙方经销甲方‘五洲大陆鸽’电动自行车”，“甲方提供乙方合法手续，以便乙方开展工作”等。随后，旺达厂依约提供了其《个体工商户营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、国家商标局《注册申请受理通知书》等材料。同年10月26日，经工商行政部门核准登记，陈曦在靖江市靖城镇车站路48号开设靖江市车站商店从事自行车、电动自行车零售。2007年1月15日，该商店经工商部门核准被注销。同年1月31日，泰州市靖江工商行政管理局以该商店销售的“五洲大陆鸽”电动车涉嫌商标侵权为由出具暂扣收据，对库存4辆“五洲大陆鸽”电动自行车予以暂扣。
郁金秀为个体工商户，系旺达厂业主。该厂由郁金秀于2003年6月29日投资设立，其经核准的经营范围为电瓶车、电动自行车及配件制造、销售等。2006年8月4日，旺达厂向国家商标局提出“五洲大陆鸽”文字图形组合商标注册申请,同年12月22日，国家商标局予以受理，但郁金秀未提供证据证明该商标已获准注册。
另查明，从大陆鸽公司提交的旺达厂生产的“五洲大陆鸽”电动车实物看，该车两前转向指示灯之间黑色防护罩上标注白色“五洲大陆鸽”汉字，车后部坐垫下两侧黑色护板上，左侧自左向右标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音，右侧则自右向左标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音。上述防护罩、护板上汉字中“陆”与“鸽”为繁体字。该车尾牌上两颗装订螺钉之间系“五洲大陆鸽”文字及图形组合商标。该商标平面为蓝底矩形，矩形内一圆形居中；圆形内部为一只左侧向展翅飞行的白鸽，右眼为一黑点，鸽的嘴部及双爪为红色，双翼末梢稍出于圆；鸽体占圆形的主要部分，该部除鸽体外自上而下为红色以至渐淡为淡黄色，鸽体下部小半圆形内填充色为深蓝色，其中注有略显黄绿色的汉字“五洲大陆鸽”。上述商标下面，系“五洲大陆鸽”五个汉字，该部构成电动车尾牌主体部分。其背景色为白色，“五洲”两字为白色加阴影，“大陆鸽”三字中除其“大”字延长至“五洲”两字下面的一撇为蓝色外，其余部分皆为大红色，该三字阴影部分呈深灰色；“五洲”两字的字号明显小于“大陆鸽”三字。
还查明，“五洲大陆鸽”牌电动自行车在本省启东市、吴江市、宿迁市宿城区等地均有销售，其中位于宿迁市市区黄运路的一个销售点因其销售的“五洲大陆鸽”电动自行车涉嫌侵犯“大陆鸽”注册商标专用权而被当地工商行政管理部门查处。此外，旺达厂在2007年1月9日《电动车商情》上发布“五洲大陆鸽”等品牌电动车广告，招募各地经销商。
一审法院认为：
（一）关于郁金秀相关行为是否构成侵权
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与大陆鸽公司使用注册商标的商品有特定的联系。商标近似与否，应结合案件的具体情形予以判定。本案中尽管郁金秀使用且引起争议的“五洲大陆鸽”商标图形的构图及颜色、构成商标的各要素的组合与大陆鸽公司“大陆鸽”商标视觉上存在较大差别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分是其商标的称谓，均对相关公众起到主要识别和认知的作用。郁金秀使用的“五洲大陆鸽”商标中“五洲大陆鸽”虽字号较小，但与大陆鸽公司“大陆鸽”商标中“CONTINENTDOVE大陆鸽”文字均为两商标的主要部分，将上述商标中文字部分进行比较，其中均含有“大陆鸽”三个字，大陆鸽公司“CONTINENTDOVE大陆鸽”是英文与中文对“大陆鸽”的同义复指，郁金秀则在“大陆鸽”前加限定词“五洲”。“大陆鸽”是由“大陆”与“鸽”组合而成的臆造词组，并非鸽之分类中有“大陆鸽”以及与之相对应的其它种类鸽之分类标准，“大陆鸽”具有较强的可读性与可识别性，因而具有显著性；普通消费者除非确切知晓英文“CONTINENTDOVE”的中文意思，易误认“五洲大陆鸽”就是“CONTINENTDOVE大陆鸽”；该两种商标共同使用于电动自行车等同类商品上，且郁金秀在其生产的“五洲大陆鸽”整车上突出使用其商标中的文字部分，尤其在电动车尾牌上以更醒目的方式突出使用“大陆鸽”，足以使相关公众对两商标之间尤其是其中的文字部分所显示的商品来源产生误认，或者认为两商标的使用权人之间存在特定的关联关系。因此，“五洲大陆鸽”商标与大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标构成近似。按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，郁金秀在电动自行车上使用含有“五洲大陆鸽”文字的商标，其行为侵犯了大陆鸽公司享有的“大陆鸽”注册商标专用权。
