商标权源于商品上的使用以及商品与商标的密切联系，而不仅仅限于商标局的授权。现实中，许多商标因种种原因未及注册或正在申请注册，但已在实际使用并产生了广泛的影响力。对这些使用在先的未注册商标加大保护力度，是国际上流行的保护理念。近年来，这种观念正在被国内越来越多的人士所接受，有关的商标立法也有向此靠近的趋势。
“今天是1月21日，蒙牛‘酸酸乳’被内蒙古高院认定为未注册驰名商标的终审判决生效已两个月又21天了，但是，我们无法通过正式渠道、正式形式把这个认定的事实传递到商标局”。
黄晖，作为打赢了我国司法认定未注册驰名商标“第一案”的代理律师，谈起蒙牛“酸酸乳”的胜诉，却是一脸的郁闷。
黄晖的郁闷，是蒙牛“酸酸乳”的郁闷，也是那些在商标注册“大门”外焦急等待的广大市场主体的郁闷。
传递一个信息要等好几年
从2004年至今，“酸酸乳”作为蒙牛系列产品，是仅次于牛奶的第二个增长点。全国销量第一。从2004年开始，国内的各种“酸酸乳”层出不穷，据不完全统计，数量已经超过20个。蒙牛不得已采取了维权手段。法院两审都认定蒙牛“酸酸乳”是驰名商标，开创了中国未注册驰名商标司法保护的先河。
黄晖告诉记者，蒙牛于2002年第一次向商标局申请“酸酸乳”商标，因“缺乏显著性”被驳回。2005年12月又重新提出申请，目前正处在待审查程序中。
“这个商标经过四五年的使用，取得了很大的知名度。法院认定它为驰名商标，至少是商标审查时进行考量的重要参考。”然而，让黄晖郁闷的是，这一重要信息却无法通过正式渠道传递给商标审查员。
记者了解到，按现在的制度安排，商标审查和司法判决都不受外界的影响。商标审查是根据其申请的类别和商标的图样进行审查，对其有没有可能产生区别商品和服务来源的能力等进行审查。在申请人第一次提交申请时，不可能把证明在使用中取得了显著性的文件送上，所以有可能在商标审查过程中被审查员认为缺乏显著性而遭遇驳回。
商标申请被驳回后可提请复审。复审时申请人可以向商标评审委员会说明这个商标经过多年的使用，已经产生了显著性并提交证据。由商标评审委员会审定是否已经产生了显著性，并决定是否给予核准注册。
以“酸酸乳”为例，注册申请要等到2008年6月才能轮到审查员手中，而“酸酸乳”在使用中已产生显著性的事实和证据，没有正式渠道可以传递到审查员手中，如果审查员一旦不认同它的显著性而驳回，该申请将进入复审。复审意味着30个月的审查期后，又得等待漫长的数年，按目前商标评审委积案情形，少说也得熬上四五年。
如果在制度上给申请人安排一个驳回前的申诉机会，就有可能避免再受四五年复审期的煎熬。黄晖说出了广大商标申请人的希望。
记者从有关部门了解到，这一希望似乎曙光初现。《商标法新加坡条约》明确规定，在驳回之前要给申请人一个申诉的机会，我国准备签署该条约，虽然生效还有一个过程，但现正在修订的商标法可能会考虑与之衔接。
给未注册商标一条“活路”
据记者了解，商标确权难已经成为我国知识产权商标保护领域的一个瓶颈。
据国家工商总局商标评审委员会专家杨叶璇介绍，截止到1999年提交的商标争议案件，还有一部分没有裁完，如果不算今后的案件增加量，只算当前量的话，就有超过4万件待审案件，用足所有人马，也要审15年左右。
也就是说，有这么多案件，其中涉及到很多商标都是未注册商标，难道都长期不给它们保护吗？难道一定要等到最后商评委有一个注册决定之后才保护吗？杨叶璇连用了两个反问
然而，“酸酸乳”首开未注册商标司法认定驰名商标保护先河，必定还会相继有未注册商标受到法律保护。如果法院认定了，这个未注册的驰名商标到底应得到什么样的权利？排他权有多大？它是不是跟普通的注册商标享有相同的权利？一系列问题仍有待回答。
中国社科院知识产权研究中心研究员李顺德的看法是，未注册的商标，确实又具备了法律规定的驰名商标的条件，需要给它提供一定的法律保护时，可以作为驰名商标认定。但要注意，这种保护不能超过和达到注册商标的水平。如果完全跟注册商标等同了，那大家就没有必要去注册了，遇到被侵权的时候大家都主张自己是驰名商标，都应该得到同注册商标一样的全面保护，这对商标注册制度是不利的。
北京大学教授张平认为，未注册的驰名商标还是有别于注册的驰名商标，法院如果认定它，必须说清楚它的权利范围是多大。
“一个商标要等四五年才能核准下来，到那时企业都不知道是什么状态了。”最高人民法院知识产权庭副庭长罗东川认为，未注册商标在我国大量存在这是一个客观和长期的问题，从法律上应该加以调整，而不能非要等到成为了驰名商标才考虑法律调整问题。所以未注册商标的保护怎么在制度上进行完善，这是目前我国商标法领域急需研究的问题。而且一旦给了未注册商标一定的法律地位，如何处理好它跟注册商标的关系？这也需要研究。
罗东川进一步表示，商标核准之前，企业要进行使用，一旦使用就涉及到法律对未注册商标如何进行调整，未来这方面应当有一些规定出台。
商标保护侧重注册还是使用
世界上有两种不同的商标权产生制度，一种是注册原则，一种是使用原则。我国对商标注册是采取申请在先原则。
但是，应该特别注意，我国商标法在历次的修改和调整中，对于未注册商标都根据其知名度、对市场的影响、消费者的认知情况等逐步完善着相应的保护规定。杨叶璇强调。
她对记者说，在对我国现行商标制度的一些看法上，她很高兴和一些专家取得了共识。大家的观点是，不要把申请在先制度看成是绝对的，以为申请在先获得的注册就是一条“霸王鞭”，获得以后就可以经过行政程序取得的权利去打击别人。无论是注册在先还是使用在先，都只是选择如何确认商标权利的一种途径而已，而商标制度最终都是要基于诚实信用原则来保护真正的知识产权创造人的创造成果。
张平提出了很有冲击性的观点：商标的价值是通过使用而产生的，不是起了一个名字马上具有商标价值。商标法一直延续先申请原则，先申请原则是一个残酷的市场原则，是一个“圈地”原则，它有不公平的地方。我们应该把保护重心放在商标的实际使用上。“酸酸乳”是一个开端，虽然探索的路还很长，但这个开端牵涉到中国未来商标制度的发展方向，意义深远。
未注册商标司法保护应注意的问题
◆不能超过和达到注册商标的保护水平
◆法院认定未注册商标为驰名商标后，必须说明它的权利范围
◆处理好未注册商标获法律地位后与注册商标的关系
