[摘 要]同其他民事或者商事法规一样， TRIPS （《与贸易有关的知识产权协定》） 中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS 中的强制性条款， 是作为WTO 成员应尽的国际义务； 对于TRIPS 中的选择性条款， 虽然各成员可以作出任意选择， 但是， 任意的选择也应当是科学、恰当的选择。通过TRIPS 有关规则与我国商标法的对比，有利于促进我国商标法与TRIPS 强制性条款的完全吻合， 以及对TRIPS 选择性条款作出科学、恰当的选择。
[关键词]TRIPS协定，注册条件，权利范围，商标权的例外，注册商标的使用
在1986年国际社会发起的乌拉圭多边贸易谈判中，与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判内容，并最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS）.同其他民事或者商事法规一样，TRIPS中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS中的强制性条款，是作为WTO成员应尽的国际义务，也是我国的入世承诺；对于TRIPS中的选择性条款，虽然各成员可以根据本国的历史传统和立法理念作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学的选择。本文通过TRIPS有关规则与我国商标法的对比，旨在发现其差距，实现我国商标法与TRIPS强制性条款的完全吻合，并对TRIPS选择性条款作出科学、恰当的选择。
TRIPS有关规则与我国商标法的比较，拟从以下四个方面展开：
一、关于商标注册条件
在当今世界的绝大多数国家，注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统，把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以TRIPS协定照顾了这种现存事实①，没有强行要求商标权的获得必须通过注册②。但是，TRIPS协定对商标注册条件的较详细的规定显示，TRIPS尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式-注册原则。
根据TRIPS协定，商标注册条件有四：
（一）显著性
TRIPS协定第15条第1款指出：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性，赋予其可注册性。”该条显示，申请注册的商标应具有显著性或区别性，否则，难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来，因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时，若在长期的使用过程中产生了区别性，亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒，该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料，配水酿制而成。“五粮液”是说明性词汇，直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说，该商标缺乏显著性，很难作为酒商标。然而，“五粮液”在长期的使用过程中，已经成为特定企业的特定产品的专有标志，这时，该商标具有了区别性，按照TRIPS的规定，该商标具有可注册性。商标的显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性，才能实现商标的功能，达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS对商标的显著性要求，已经完全被2001年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别……”此外，第11条第1款在列举了缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的同时，在第2款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
（二）视觉上可感知
TRIPS协定第15条第1款同时指出：“各成员可要求标记须是视觉上可感知的，以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标，当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是，TRIPS第15条在规定这一要求时，使用了“may（可以）”而不是“shall（必须）”。可见，这一要求不是强制性的，允许成员国选择。即是说，各成员可通过立法将“视觉上可感知”作为商标注册条件，也可以不作这种要求。我国商标司法实践中长期以来一直要求申请注册的商标须是视觉上可感知的。新商标法又明确规定申请注册的商标须是“可视性”标志。这些做法和规定是符合上述条款要求的。有必要一提的是，过去我们对商标的理解过于狭窄，长期以来，仅限于“文字、图形及其组合”这类可视性标志，而其他诸如立体商标等被排斥在外。这是与TRIPS的主要差距。新商标法对此予以纠正，指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”③。该规定扩大了商标的保护范围，与TRIPS的要求进一步相吻合。其中，“三维标志”即指立体商标，不仅应包括独具特征的产品外形、外包装，还应包括商业服务场所独具特征的外观装璜等④。目前，世界上只有极少数国家承认并保护“音响”、“气味”等非形象商标。
（三）商标已经投入商业使用
TRIPS协定第15条第3款规定，“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件……”“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件”即是说，各成员可以通过立法，将“商标已经投入商业使用”作为商标获准注册的前提。换言之，若商标尚未投入商业使用，各成员可以拒绝其注册。需指出的是，该条款仍不是强制性的，仅具有导向性。或者说该条款是具有导向性的选择性条款。我国商标法未受该导向性条款的影响，执意坚持长久以来的做法，未将使用作为商标注册的前提条件。非但如此，对有些商品如“人用药品”、“烟草制品”上所使用的商标，要求必须先注册后使用。虽然我国的上述做法并不违反TRIPS的要求，但实际效果却是弊端丛生。试想，一件商标，从未在商业中使用过，其市场效果好坏未知，就必须先注册后使用，其盲目性和风险性是显而易见的。这样的商标注册后，在使用过程中因发现该商标的市场效果不理想而弃之不用的情况十分普遍。这种“注而不用”的垃圾商标不但直接昭示着经营者的利益损失⑤，也给商标管理带来一定的负担和混乱。此外，进行商标注册时对申请人不提任何使用要求，也为现实中大量存在的商标恶意抢注现象起到推波助澜的作用。因此，笔者认为，在申请商标注册时，应当要求申请人递交“该商标已经投入商业使用”的证明，或者至少应要求递交“使用意图证明”，即该商标意欲投入使用的证明。也许有人会说，即使如此，也应将人用药品、烟草制品等作为例外，因为人用药品、烟草制品与人们的生命健康密切相关，必须加强对这些商品的管理。是的，以往我们均打着“加强管理”的旗号来要求上述商品商标必须遵循“先注册后使用”的原则。这种看似合理的规定其实是经不起仔细推敲的。在我国，人用药品、烟草制品这种事关人们生命健康的商品都有各自的业务监督、检查部门，何劳商标局多此一举！这种冠名以“加强管理”的“重要措施”，实则带有明显的计划经济色彩，结果只会导致职责不分，职责重叠。因此，笔者认为，这些商品应当同其他商品一样，是否使用商标，其商标是否注册，应当完全取决于当事人的意愿，法律不应强制，尤其不应强行要求这些商品上的商标必须先注册后使用。
“不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件”，即是说，即使商标还没有投入实际使用，仍可对该商标提出注册申请。这一规定是TRIPS的强制性要求，也是我国自1982年商标法颁布实施以来一直实行的制度。但有必要一提的是，在以使用作为商标注册条件的一些国家，如英、美等国，其立法往往进一步表明，提出商标注册申请后，申请日为优先权日，待商标投入实际使用后，再予以注册或发生注册的效力。在申请日确定后，该申请排斥他人的同类在后申请。
（四）不得损害已有的在先权
TRIPS协定第16条第1款指出，商标的注册“不得损害任何已有的在先权”。这一规定是强制性的，各成员无选择余地。
对“已有的在先权”，TRIPS未加解释。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见认为至少应包括下列权利：（1）已经受保护的厂商名称权（或称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。
我国早在1993年修订《商标法实施细则》时，就已经把保护“在先权”引入其中，但当时对“在先权”的保护水平不及TRIPS的要求。其差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”，即构成侵犯在先权必须以行为人的主观恶意如“以欺骗手段或者其他不正当手段”为要件。强调行为人的主观状态，无疑为在先权人制止侵权设置了障碍。TRIPS并没有把行为人的主观状态作为保护在先权的前提或要件。换言之，只要行为人的商标与他人的在先权利相冲突，那么，即使行为人事先并不知情，其商标也被禁止注册和使用。
新修订的《商标法》提高了对“在先权”的保护水平，取消了对行为人的“主观状态”的要求，明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”⑥。该条显示，如果申请注册的商标与他人的在先权利相冲突，无论其主观状态如何，该注册均不被准许。这一修正，使我国的商标立法与TRIPS的规定相一致。
二、关于注册商标所有人的权利范围
TRIPS协定第16条第1款是对注册商标所有人权利范围的概括说明。该款指出：“注册商标所有人应享有专有权，以便能防止未经其许可的任何第三方在贸易中使用相同或者相近似的标志去标示与注册商标商品或者服务相同或者类似的商品或者服务，假如此类使用会造成混淆的可能。如果对相同商品或者服务使用相同标记，则应推定有混淆的可能……”该规定明确肯定，不具有选择性。
商标一旦注册成功，注册商标所有人便可享有商标专有权。这种专有权的一般要求是，未经注册商标所有人许可，任何人不得在贸易中使用与其注册商标相同或者近似的商标，去标示相同或者类似的商品（或服务）.TRIPS的这一精神与我国现行商标法是一致的。所不同的是，TRIPS在作出上述规定后，后接一条件从句，“假如此类使用会造成混淆的可能。”这意味着，任何第三方在有关使用中若不大可能造成商品或者服务的混淆的话，仍被允许使用，不构成侵权。比如，甲（注册商标所有人）在A地经营面包生意，乙在B地经营面包，甲乙所用商标近似，但因AB两地相距甚远，且面包销售区域不同，因此甲乙商品不可能发生混淆。在这种情况下，乙的行为不构成侵权。总之，根据TRIPS协定，除了在“相同商品或者服务上使用相同标记”应直接推定有混淆的可能外，其他如在相同商品或者服务上使用近似标记，或者在类似商品或者服务上使用相同标记等，均应根据实际情况确定是否会造成混淆的可能，而不能不加分析地一概认定为侵权。
审视我国商标法，长久以来一直规定凡“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”⑦，一概认定为侵犯注册商标专用权的行为。可见，在这一点上，我国对注册商标的保护水平高于TRIPS协定的要求。在我国，是否有必要规定这样的高标准呢？笔者持否定态度。我国幅员辽阔的现实表明，如果两企业相距甚远，且各自的商品行销区域不同，另一企业用近似商标去标示相同商品，或者用相同商标去标示类似商品，并不一定会发生商品或者服务的混淆。因此，不加分析地一律将这类行为认定为侵权，既不科学也有悖TRIPS的统一标准。
三、关于商标权的例外
TRIPS第17条规定了对商标权的例外，“各成员可以对商标所赋予的权利规定有限例外，诸如可公平使用说明性词汇等，只要此类例外顾及了商标所有人及第三方的正当利益。”
通常情况下，说明性词汇因缺乏显著性而被拒绝作为商标注册。但是，如果该说明性词汇通过使用具有了显著性，可作为商标注册。根据TRIPS第17条，这些说明性词汇即使获得了商标注册，也不能阻止他人的正当使用。如甲餐饮企业经营颇具特色的潮州菜，并向商标局注册了“潮好味”服务商标，由此获得对该商标的专有权。乙也是一家经营潮州菜的餐馆，在其店门前立一广告牌，上书“潮州菜，好味道”广告词。根据TRIPS协定，乙餐馆不构成对甲的商标侵权。
我国现行《商标法》与TRIPS的差距是，对商标权的例外仍然未置一词。虽然《商标法实施条例》对《商标法》的这一缺陷进行了一定的弥补，规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”⑧。但是，这种挂一漏万的列举式，并不完全适合非判例法国家。像我国这样的非判例法国家，法律对某类问题的规制仅采取列举式是远远不够的。因为法官没有“造法”职权，对法律中存在的空白无能为力，只能按既定的法律处理案件，而不像判例法国家那样，法官对尚未列举到的遗漏问题可以动用其“造法”职权进行弥补。因此，对商标权的例外，在商标法中进行概括的说明，或者采取概括加列举的方式，无疑更适合我国审判实际需要。
四、关于对注册商标的使用要求
TRIPS协定第19条对注册商标提出了使用要求。规定“如果要保持注册须以使用为前提，只有连续不使用达至少三年后，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，该注册才可被撤销。不依商标所有人主观意愿而产生的阻碍商标使用的情况，诸如政府对受商标保护的商品或服务实施进口限制或有其他要求等，亦应被视为不使用的有效理由”。该条显示，商标注册后必须使用，否则，有被撤销的危险。当注册商标连续不使用达至少三年，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，该注册可被撤销。
我国商标法虽然没有明确指出“要保持注册须以使用为前提。”但从第44条的规定来看⑨，也在强调对注册商标的使用要求。这点与TRIPS的精神是一致的。所不同的是，我国商标法第44条所规定的“连续三年停止使用的”，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”，会使人们误认为只要“连续三年停止使用”，不问这种不使用有无正当理由，商标局就会“责令限期改正或者撤销注册商标。”这是本条与TRIPS的主要差距。虽然新颁布的《商标法实施条例》在这一点上进行了一定的弥补，规定只有当商标注册人“不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的”，商标局才可以撤销其注册商标。但是，从立法技术角度讲，将“连续三年停止使用”与“没有正当理由”分别规定在两部法律、法规中，既没有必要也不恰当。如果《商标法》在“连续三年停止使用”后加上“且无正当理由”几个字，可能更能显示立法用语的精炼明确，体现立法的技术水平。
关于TRIPS规则与我国商标法有关问题的对比分析，学界早有先行者，且某些观点已在修改商标法时予以采纳。因此，本文的比较研究，实为对已有研究成果的补漏。（本文系甘肃政法学院重点资助项目的阶段性成果）
[注释]
[①] 郑成思《中国知识产权制度与WTO的差距》，《法制日报》2000年1月16日。
[②] 除非有特别说明，本文所称的“商标权的获得”皆指商标权的原始获得。
[③][⑥][⑦] 见《商标法》第8条，第31条，第52条。
[④] 笔者认为，商业服务场所如餐饮店独具特征的外观装璜可作为服务商标使用和注册。
[⑤] 进行商标注册是需要成本的，如必须支付申请费、注册费、律师费等。因而商标“注而不用”后，上述付出就白费了。
[⑧] 见《商标法实施条例》第49条。
[⑨] 《商标法》第44条：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：？？（四）连续三年停止使用的。”
