北京葡萄酒厂为“中华文字及华表图形的组合”商标(商标异议 驰名商标认定 中国商标网 )所有权人，四川泸州某酒厂擅自生产、销售印有“中华”字样的酒，北京葡萄酒厂以商标侵权为由起诉了这家酒厂。在庭审中，泸州这家酒厂提出其生产、销售的中华系列酒的外包装盒已获得外观设计专利证书，没有侵犯北京葡萄酒厂拥有的商标。一审法院认定泸州这家酒厂构成商标侵权，二审法院也维持了这一判决。

当前，在商标侵权案件中，类似泸州某酒厂这样以享有外观专利提出抗辩的案例有很多。外观设计专利是否可以对抗商标侵权呢？我们需要从相关法律条文以及具体文件中寻找答案。

构成侵权毋庸置疑

以和名牌相近的包装、商标标示等申请外观专利的做法，其目的相当明显，就是要误导消费者，使之认为自己选购的就是名牌产品。当被起诉或者被行政查处时，则以自己享有外观专利权为由对抗商标侵权的指控，这是傍名牌者比较喜欢使用的方法。

这种方式其实并不新鲜，早在1995年，国家工商局就发文对解决此类行为提出了指导性意见：“商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权(商标异议 驰名商标 中国商标网 )，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。”也就是说，如果外观专利申请晚于商标初步公告日，工商行政部门将按商标侵权进行查处。法院的态度从上述案例也可以看出，同样是以侵权进行判决的。

侵权的外观专利权将被撤销

许多人都知道，即便产品包装上含有生产者的商标，该包装设计仍然可以申请外观专利，这是因为根据我国法律规定，外观专利不做实质上的审查，所以一般来说，外观设计比较容易取得专利，这也给不良用心者留下了有机可乘的空间。

2000年8月25日，九届全国人大十七次会议通过修改专利法的决定。修改后的专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前的国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这一修改为解决外观专利权与商标专用权之间的冲突提供了法律依据。如果外观专利模仿他人已注册的商标，那么该外观专利将因为没有新颖性可以被无效掉。当然外观专利权和商标权冲突不排除另一种形式，就是将他人享有外观专利权的设计注册为商标，根据商标法的规定，这样的商标同样可以被撤销。

从以上分析可以看出，以外观专利对抗商标侵权的控告没有任何的意义，无论是工商行政管理部门查处商标侵权案件，还是法院审理相关商标侵权案件，外观专利并不能成为商标侵权的挡箭牌，享有外观专利并不能在商标侵权的指控中免除或者减轻侵权责任。